Bei beiden Delikten handelt es sich um das vorsätzliche Töten eines anderen Menschen. Um den Tatbestand des Mordes gemäß § 211 StGB zu erfüllen, muss der Täter jedoch, zusätzlich zum Tötungsvorsatz, eines der dort genannten Mordmerkmale erfüllen.
Es gibt sowohl subjektive als auch objektive Mordmerkmale, die in § 211 StGB geregelt sind. Bei subjektiven Mordmerkmalen handelt es sich um solche, die täterbezogen sind. Darunter fallen zum Beispiel Habgier, Mordlust oder die sogenannten niedrigen Beweggründe, wie etwa Rache oder Eifersucht.
Bei objektiven Mordmerkmalen handelt es sich um tatbezogene Merkmale, also die Art und Weise der Begehung der Tat. Hierunter fallen Grausamkeit, Heimtücke sowie die Nutzung gemeingefährlicher Mittel.
Die Mordmerkmale finden sich abschließend in § 211 StGB:
(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.
(2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen,
heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder
um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken,
einen Menschen tötet.
Sofern ein Mordmerkmal festgestellt und der Täter verurteilt wird, wird der Mord zwingend mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.
Beim Totschlag beträgt der Strafrahmen mindestens fünf Jahre und kann unter Umständen auch bei Nichtvorliegen eines Mordmerkmals mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndet werden.
Am Tatbestand des Mordes gab es bereits in der Vergangenheit erhebliche Kritik. Zum einen stammen die Formulierungen aus der NS-Zeit, zum anderen kritisieren viele Juristen, dass sich aus der zwingenden lebenslangen Freiheitsstrafe bei Vorliegen eines Mordmerkmals zu enge Grenzen bei der Bemessung der Strafe ergeben. Das Gericht hat hier keinen Spielraum.
Unter anderem der Fall des sogenannten „Haustyrannenmords“ gab Anlass, über den festgelegten Strafrahmen zu diskutieren.
Hier handelt es sich um einen Fall, in welchem eine über jahrzehntelang von ihrem Ehemann tyrannisierte und misshandelte Frau ihren Mann nachts im Schlaf erschoss. Sie erfüllte somit das Mordmerkmal der Heimtücke, da ihr Mann zu diesem Zeitpunkt arg- und wehrlos war, da er sich keines Angriffs auf sein Leben versah.
Auch eine etwaige Notwehrsituation lag aus rechtlicher Sicht nicht vor, da die Frau zum Zeitpunkt der Tötung nicht gegenwärtig angegriffen wurde. Ebenfalls wurde ein Entschuldigungsgrund nach § 35 StGB ausgeschlossen, da die Frau sich beispielsweise an die Polizei hätte wenden können.
Die Frage der Strafzumessung wurde stark diskutiert, da es ungerecht erschien, die jahrelang gequälte Ehefrau zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilen zu müssen. Gewählt wurde schließlich die Rechtsfolgenlösung, die es gemäß § 49 StGB erlaubt, die Strafe unter gewissen Umständen zu mildern. Hier müssen jedoch gemäß BGH-Rechtsprechung außergewöhnliche Umstände zum Tragen kommen, damit die Regelung greift.
Es wird daher von vielen Rechtswissenschaftlern angeregt, die Systematik der Tötungsdelikte dahingehend zu reformieren, dass eine lebenslange Freiheitsstrafe nicht die zwingende Rechtsfolge bei Mord ist, um den Gerichten einen Spielraum bei der Bewertung einzelner Fälle zu lassen.
Darüber hinaus wird vom Deutschen Anwaltverein (DAV) vorgeschlagen, Abstand von den täterorientierten Gesinnungsmerkmalen zu nehmen und stattdessen auf die alleinige Verantwortung des Täters abzustellen. Demnach soll ein Mord vorliegen, wenn der Täter eine Person wissentlich unter Umständen tötet, die nur er zu verantworten hat. In Zweifelsfällen soll dann ein Totschlag vorliegen.
In allen Varianten soll die lebenslange Freiheitsstrafe als mögliche, aber nicht zwingende Rechtsfolge bestehen bleiben.
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